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发布时间: 2020-07-13 09:16:52点击: 次
新型冠状病毒疫情的爆发,几乎影响了全球的贸易与项目的施工、运营,让大家将目光聚焦到合同的不可抗力条款上。中国企业既面临着需要主张不可抗力的情形,也面临着被合同相对方主张不可抗力的情形。
不可抗力条款既是矛,亦是盾。当不可抗力情形对自身履行义务产生障碍时,通过履行通知义务、减损义务,可就难以履行合同义务主张免责;当不可抗力情形对合同相对方履行产生障碍,相对方主张不可抗力时,可审查相对方是否按约定履行相关义务,从而是否应予免责。小编在此向您提示在合同订立和订立后的三个小知识:
一、 需要注意的三个小知识
01 不可抗力条款的两种约定方式
不可抗力条款的约定方式通常有两种:一种是抽象的概括式,仅对不可抗力情形下定义,一种是在抽象概括式的基础上,再列举具体情形。例如在某些协议中,仅将不可抗力事件形容为“超出控制范围的障碍,且无法在订立合同时考虑到或避免或克服它及其带来的后果”,并未对具体的事件类型进行说明,这便是抽象的概括式。而在某项目的购电协议中,不可抗力事件被分为了三大类:政治事件(Political Event)、法律变更事件(Change in Law)与其他不可抗力事件,且详细地列举了所涵盖的各类情况,如政治事件包括战争、武装冲突、革命,也包括政治事件为诱因的工人运动等;其他不可抗力事件包括自然灾害、化学事件、传染病以及非政治事件为诱因的工人运动等。可以看出,概括式定义相较于列举具体方式在可预测性方面存在明显不足,一旦出现界限模糊的情形,便可能发生争议。
02 如何理解不可抗力情形不能被合理克服
国际商事活动在讨论某情形是否构成不可抗力时,往往要求该情形不能被合理克服(could not reasonably have avoided or overcome)。有文章曾讨论过一个案例:某大豆经销商与某农场签订了若干吨大豆的销售合同, 却在大豆生长期内遭遇了历史罕见的干旱,尽管农场采取了各种措施,但仍收效甚微,结果造成农场不能履行合同, 双方因此发生纠纷。农场以合同履行期内发生不可抗力为由,要求免除不能履行合同的责任,而经销商则认为,干旱所造成的损失并非不能克服,因为大豆是种类物,农场完全可以从市场上购买替代物来交付买方以履行合同, 这是由契约必须严守所决定的[1]。旱灾发生对于经销商而言,当然是无法克服的。但是,由于大豆是种类物,则经销商从市场购买替代物完全可能。要求经销商购买替代物的行为,是履行合同所要求的合理(reasonable)方式。
在另一宗仲裁案件[2]中,原告基于欧盟一项禁令,拒绝向被告供货。仲裁庭认为尽管该项决议属于不可抗力,但原告可以将生产基地从西班牙搬至巴西,进而从巴西向被告发货,该项欧盟决议不意味着绝对的履行障碍,由此驳回了原告拒绝供货的诉求。因此,对不可抗力情形能否被合理克服的理解方式上的区别,将对申诉方的利益产生极大的影响。
[1] 刘凯湘、刘海峡:《论不可抗力》,《法学研究》2000年第6期,第112页
[2] Granuco S.A.L. v The Food and Agricultural Organization of the United Nations, Permanent Court of Arbitration, Award of 2009
03 通知义务应如何履行
合同中不可抗力条款通常会约定,受不可抗力影响的一方应当及时向相对方发出通知,包括口头或者书面的形式。有的合同会具体约定需在一定时间内出具相关报告,以评估不可抗力可能造成的影响。受影响的一方按约定履行通知义务,是合同的诚实信用原则所要求的。但是,如何通知才符合合同的要求呢?履行通知义务,是否是主张不可抗力免责的前提条件?
通知义务如何履行呢?在某案件中,受影响的一方通过如下方式,获得了仲裁庭的认可:通过邮件书面告知了另一方当前出现的旱灾、该灾害将导致项目中止,并且详细描述了对项目造成的影响,因此其属于实质的通知(good notice)。
未履行通知义务,是否不得主张不可抗力条款中的相关权利呢?关于通知义务的履行,需注意以下两点:(1)主张未履行通知义务因此不得主张不可抗力的一方,对于有关情形构成不可抗力是否实际知晓;(2)若合同未约定通知义务为主张不可抗力的前提条件,即使未在合同约定的时间内履行通知义务,也不得剥夺其援引不可抗力的权利。
二、 小编建议
通过对不可抗力的简要介绍,可以看到在合同订立时如何约定不可抗力条款,在合同订立后,发生不可抗力情形时如何主张,都大有学问。针对上文提及的三个知识点,小编向您提供三点建议:
1.对不可抗力的定义尽量采取概括式定义加列举具体情形的方式
合同双方之所以约定不可抗力条款,是为了当发生不可抗力情形时,可以最大程度地帮助受影响的合同一方,提出不可抗力的抗辩。通过明确地约定具体情形,可以让受影响的合同方更容易对履行障碍提出抗辩。另外,为了增加不可抗力条款的灵活性,通常在列举具体情形时可采取“包括但不限于上述情形”的表述,以扩大不可抗力情形适用的范围。
2.关注不可抗力情形发生后是否属于“不能合理克服”
国际商事交往中,切莫盲目认为一旦发生履行障碍,即可援引不可抗力条款,主张免责。所谓“不能合理克服”,需要根据具体情形进行判断。商事交往既关注合同严守,同时也要求符合经济和效率。如上文所举案例,虽然大豆是种类物,农场可以从市场上购买,但若购买替代物的成本过高,甚至会对农场自身经营造成重大不利影响,则此时该情形虽然能克服,但不属于合理的范畴,农场可以据此主张免责。
3.关注通知义务的实质履行
通知义务的履行,对于主张免责尤为重要。在一些大型的项目的合同中,不仅要求评估不可抗力情形对项目当前的影响,更要求出具报告,对项目的复工、复产所需的成本进行预估。若该项目未竣工,会要求对项目工期进行预估。对于该类问题的纠纷,通常需要法庭或仲裁机构等专业机构进行分析判断。欧美法系为判例法系,一旦发生不可抗力情形,需一方面关注合同对通知义务的约定,同时联系一些典型案例中的相似情况及后续判决,以确保通知义务已实质履行,避免出现被索赔高额违约金的情况。
通过此次新冠疫情,应当注意到,贸易往来、项目建设和运营随时都可能遭遇难以预料的履行障碍。小编建议您做好全方位风险防范,筑牢风险意识,不能盲目主张不可抗力或履约不能,充分了解如何适用合同中的不可抗力条款,保障自己的合法权利。同时,也提醒注意识别合同相对方主张不可抗力免责的合理性,避免相对方借不可抗力条款进行不合理的免责。
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